Garde des titres et structures à l’épreuve de la faillite : explications
Le lieu et le mode de conservation des sûretés déterminent si les actions nanties sont en sécurité en cas de difficultés financières du prêteur. Les dispositifs de garde à l’épreuve de la faillite constituent la norme institutionnelle pour protéger les actifs des clients tout au long du cycle de vie du prêt.
La question essentielle : où se trouvent les actions
Dans toute opération de financement adossée à des titres, l’une des décisions structurelles les plus importantes concerne la garde des sûretés. Les actions peuvent être détenues directement par le prêteur dans ses propres comptes, conservées par un dépositaire tiers indépendant, ou séparées au sein d’un véhicule ad hoc. Chaque dispositif a des conséquences différentes en cas d’insolvabilité du prêteur. Lorsque les actions sont détenues dans les propres comptes du prêteur sans ségrégation, elles peuvent être disponibles pour les créanciers chirographaires du prêteur en cas d’insolvabilité, exposant l’emprunteur à une perte alors même que le prêt est intégralement garanti de son point de vue. Un dispositif faisant appel à un dépositaire indépendant, en revanche, détient les sûretés en dehors du patrimoine du prêteur, de sorte qu’une procédure d’insolvabilité visant le prêteur ne devrait pas affecter la capacité de l’emprunteur à récupérer ses actions lors du remboursement.
Ce que signifie concrètement une structure à l’épreuve de la faillite
Une structure à l’épreuve de la faillite est conçue de manière à ce qu’un ensemble d’actifs déterminé soit juridiquement isolé du risque d’insolvabilité de toute partie à la chaîne transactionnelle. Dans le contexte de la garde, cela signifie généralement que les actions nanties sont détenues par un dépositaire réglementé et indépendant sur un compte ségrégué, régi par une convention de dépôt qui interdit expressément au dépositaire d’utiliser les actifs pour satisfaire ses propres obligations ou celles du prêteur. Le mandat du dépositaire est purement administratif : conserver, enregistrer et transférer les titres conformément aux instructions authentifiées. En cas de défaillance du prêteur, le dépositaire continue de conserver les actions pour le compte de celui qui y a droit légalement en vertu de la convention de facilité.
Véhicules ad hoc et ségrégation des actifs
Certains prêteurs utilisent un véhicule ad hoc pour détenir les sûretés. Ce véhicule est une entité juridique distincte, sans autres actifs ni passifs, ce qui le rend structurellement à l’épreuve de la faillite tant du prêteur que de toute autre entité du groupe. Le véhicule ne possède rien d’autre que les titres nantis, de sorte que même si le groupe du prêteur connaît de plus larges difficultés financières, les actifs du véhicule ne sont pas disponibles pour les créanciers du groupe. Cette approche est courante en finance structurée et est de plus en plus adoptée dans le financement adossé à des titres pour les facilités plus importantes. Elle ajoute une couche de complexité juridique et administrative, mais offre un niveau élevé de protection des actifs.
Considérations réglementaires et juridictionnelles
L’efficacité de toute structure à l’épreuve de la faillite dépend fortement de la juridiction régissant le dispositif de garde et du caractère exécutoire des accords pertinents en vertu du droit de l’insolvabilité applicable. Des juridictions telles que les Îles Caïmans, le Luxembourg et le Delaware disposent de cadres législatifs bien développés qui soutiennent la ségrégation des actifs et le cantonnement. Dans d’autres juridictions, la position peut être moins certaine. Les emprunteurs devraient obtenir un avis juridique indépendant sur la question de savoir si le dispositif de garde proposé offre la protection qu’il est censé garantir en vertu du droit de la juridiction susceptible de régir toute procédure d’insolvabilité. Black Haven collabore avec des conseils expérimentés en droit de la garde et de l’insolvabilité transfrontalières pour structurer des facilités offrant une protection solide à ses clients.
Les questions à poser avant de signer
Avant d’accepter une proposition de financement, les emprunteurs devraient poser quatre questions essentielles sur la garde. Premièrement, où et par qui les actions seront-elles conservées? Deuxièmement, le dépositaire est-il indépendant du prêteur? Troisièmement, le compte est-il ségrégué de sorte que le dépositaire ne puisse pas utiliser les actions à ses propres fins? Quatrièmement, qu’advient-il des actions en cas d’insolvabilité du prêteur, et cette position est-elle confirmée par un avis juridique dans la juridiction concernée? Un prêteur qui ne peut pas fournir de réponses satisfaisantes à ces questions devrait alerter un emprunteur averti. La transparence sur les dispositifs de garde est la marque d’un établissement qui prend sérieusement la protection des actifs de ses clients.
Questions fréquentes.
01Qu’est-ce qu’une structure de garde à l’épreuve de la faillite?
02Black Haven fait-il appel à des dépositaires indépendants?
03Devrais-je solliciter mon propre conseil juridique sur les dispositifs de garde?
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